漫谈游戏 | 从新著作权法谈游戏作品的客体类型化

11月11日，十三届全国人大常委会第二十三次会议表决通过关于修改著作权法的决定。这距离2010年2月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》，决定对《中华人民共和国著作权法》进行第二次修正已经过去的十年。

十年时间对于个人来说是一个巨大的跨度，有可能从一名学生转变为一名打工人、亦有可能从一名行业新人转变为资深大咖。十年时间对于游戏行业亦是一个巨大的跨度，其产业规模已经从2010年的349亿元人民币发展到2019年的2308.8亿元人民币，玩家数也从2010年的1.2亿人发展到如今的接近6.6亿人。同样的，十年中关于游戏的法律研究和实践时间也是一个巨大的跨度，今天小编就以新著作权法为出发点，与大家简单谈一谈电子游戏作品著作权客体的类型化问题。

新著作权对于著作权客体规定（即第三条）的修改有三处：

第三条第一款实际上是将《著作权法实施条例》第二条[1]对于作品的定义移至著作权法并将“以某种有形形式复制”调整为了“以一定形式表现”。再结合由授权式改为开放式的第二款第（九）项兜底条款，从立法上确立了著作权法客体的开放性，同时也是对著作权客体法定与否争论的一个回答。

第二款第（六）项将电影及类电作品修改为了“视听作品”，将饱受诟病的“摄制要素”剔除，进一步强调了客体表现形式优先的原则。另外值得一提的是，在2012年的修改草案第二稿，第三条第二款中对客体的列举也采用了将《著作权法实施条例》中对客体的“定义”平移至著作权法的形式。其中，就视听作品的定义为：是指由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助技术设备向公众传播的作品。

从目前新著作权法的相关解读文章的主要观点看，原有关于电子游戏作品“类电”与否的争论仍然将在新著作权法实施后继续存在。在现有解读中，有观点认为在类电作品修改为视听作品后，在没有摄制要件限制的情况下，更适合将电子游戏作品归入视听作品的范畴；但也有观点认为应当借着此次新著作权法将客体改为开放性规定，将电子游戏作品按“符合作品特征的其他智力成果”进行保护。

此种观点上的差异因何而起，主要的发展趋势是怎样的？接下来就由小编为大家简要回顾：

一、软件作品

计算机软件的客体类型化路径最早见于1999年被称为“电子游戏第一案”的福州外星电脑科技有限公司（以下简称外星科技）诉翁正文等侵犯计算机游戏软件著作权纠纷案。[2]在该案中，外星科技开发了《楚汉争霸》等一系列的任天堂FC兼容游戏，而翁正文等人在未经外星科技许可的情况下，在对游戏进行了简单的修改（修改游戏名称、删除版权信息）后对外销售。

由于外星科技在创作出了相关电子游戏后对其进行了软著登记，在一审起诉时即以侵害软件作品的著作权为案由起诉。但在二审中，其亦主张“计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。”对于该主张，二审法院以外星科技在一审并未提出、本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷、计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同为由，认为该主张不属于审理范围而未对其进行审理。

电子游戏作品所依托的“电子媒体平台”从计算机科学的角度看，都是符合“冯·诺依曼结构”的电子计算机。因此从该视角出发，所有的电子游戏作品皆属于计算机软件，这亦是最早关于电子游戏作品著作权保护的路径，但正如外星科技在二审中的主张那样，单纯的软件作品难以覆盖电子游戏作品中的全部内容，除代码化指令外，尚有还有大量被代码化指令序列所调取、以代码形式表现的其他作品所集合而成的“素材”（例如游戏中的场景和角色的美术作品、游戏音乐音效、游戏内的文字说明和台词以及事先录制好的游戏过场动画等）以及不构成作品的数据。因此，在后续的司法审判中，已较少看到单纯主张将电子游戏作品仅作为软件作品保护的案例。

二、复合作品&拆分式保护

承前所述，在后续的司法实践中，电子游戏作品的相关权利人在客体的主张上已不再拘泥于计算机软件，而是将融入游戏的所有要素整理后逐一主张。

例如在NEXONHOLDINGS株式会社等诉腾讯科技（深圳）有限公司等侵犯著作权纠纷案中[3]，原告主张其游戏中包含文字作品、美术作品和操作方式；暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司侵害著作权纠纷案中（以下简称炉石案）[4]，原告主张其游戏中包含文字作品、美术作品、影视作品且对于各要素的选择和编排构成汇编作品。

与之后的“整体保护”相对的，该种客体主张和保护方式被形象地称之为“拆分保护”。在该保护模式下，游戏中的组成要素各自具有独创性，能够作为独立的作品使用和保护。由于各要素可以抛开游戏整体进行单独的呈现和分析，在针对电子游戏作品素材的侵权案中，可以更直观的体现游戏中受保护的部分并就相应部分的实质性相似与否进行对比，也更便于法官理解和认定。

但是，拆分保护模式的弊端也是显而易见的。首先，其对于游戏各类素材到最终画面的转换过程理解过于简单，也忽略了大量不能被归入其他客体的游戏设计。游戏设计中，游戏机制、数值等单独难以作为作品保护的设计内容，其与美术作品等其他要素结合、转换并作用于游戏最终的效果的方式也绝不仅仅是汇编作品概念中的“选择”或“编排”那么简单。

其次，其忽略了客体类型化中表现形式标准优先的要求。在著作权客体类型化的过程中，之所以优先按照作品的表现形式对客体进行归类，是由于作品的表现形式直接同作品的使用者接触，决定其市场价值和经济利益。著作权法禁止抄袭等侵权行为也正是因为侵权作品会让作品的使用者产生混淆进而在市场中替代原创作品。但拆分保护聚焦于电子游戏作品静态构成和运作机制上，从内容性质和创作形式标准对电子游戏进行保护，有违表现形式优先原则。

而作为这一弊端的直接体现，拆分保护对于“换皮”式抄袭规制的无力在炉石案集中的暴露了出来：在抄袭者已经对外宣称（事实也确实如此）其游戏是基于对原作“准确还原”的情况下，由于美术和音乐等素材的替换，原告所主张被侵权的五类客体（炉石标识、游戏界面、卡牌牌面设计、卡牌和套牌的组合以及视频和动画特效）中，实际被认定为侵权的仅有“炉石标识”的著作权、信息网络传播权，以及“牌店及打开扩展包动画”的复制权。法院酌定的原告经济损失也只有5万元。

三、类电（视听）作品&整体保护

在全球视野下，将电子游戏作品归入视听作品可以说是一条拥有“悠久历史”的保护路径，最早可追溯至1981年的Atari v. Amusement World案。在该案中，虽然法院基于表达无法与思想分离而做出了有利于被告的判决，但认可了原告以将游戏作为视听作品（audiovisual work）进行保护的主张，认为原告寻求保护的不是计算机程序，而是游戏的视觉表现形式。小编认为，这一路径的确立与美国版权法中关于视听作品的定义有关：“由一系列彼此相关联的(有伴音或者无伴音的)影像组成，借助适当技术装置可供视觉和听觉(如有伴音)感知的作品。”

国内首次确立类电作品保护的案件系由上海市协力律师事务所傅钢和张玲娜律师代理的上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技股份有限公司等著作权侵权及不正当竞争纠纷案（业界通称：奇迹MU案）。在该案中，针对被告的“换皮”游戏，两位律师从用户感知角度出发，提出作为MMORPG游戏的《奇迹MU》，其具有特定的世界观、题材、故事、情节、场景、环境和对人物的刻画，其设计开发综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多个创作手段，具有丰富的故事情节和创作者独特的思想个性、作品风格，整体画面符合类电作品的构成要件，且游戏的互动性不影响开发者事先设计的有限的情节发展。最终，两审法院均认可该主张，认定游戏《奇迹MU》属于类电作品。

作为具有划时代意义的游戏著作权保护案例，奇迹MU案的原告代理人和审理法官基于对著作权法理论的深刻理解和对游戏作品表达形式准确把握，开创了电子游戏作品类电保护的先河。另外值得一提的是，该案也基于大量详实的举证，突破了著作权法50万判赔的上限。

随着奇迹MU案的宣判，类电作品和整体保护模式给了权利人面对“换皮”式抄袭以有利的规制工具。此后，苏州蜗牛数字科技股份有限公司诉成都天象互动科技有限公司等著作权权属、侵权纠纷案[5]；上海网之易网络科技发展有限公司等诉广州四三九九信息科技有限公司、四三九九网络股份有限公司侵害著作权纠纷、不正当竞争纠纷案[6]；广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案[7]等一系列认定类电作品的判决作出，不仅有效的保护了权利人的正当权益，也探索了电子游戏认定类电作品的边界。

四、整体保护&拆分保护

自奇迹MU案判决作出以来，两种保护路径的争议一直未曾停歇，争议的各方就类电作品是否需要丰富及连续的剧情设计、互动性是否有违类电固定性要件等问题展开了探讨。许多研究者通过对游戏类型等概念的分析试图在构成类电作品与不构成类电作品的电子游戏间画一条清晰的分界线，但小编认为这种探索就与试图在思想与表达之间画一条清晰的分界线一样，大概率将会是徒劳。

电子游戏在其发展的60余年的时间中，发展出了无数的类型和样态，其中既追求电影化叙事的镜头语言，有着精彩的故事情节和富有张力游戏画面的作品；也有因为不具备足够的动态表现能力而不可能被认为属于类电（视听）的作品；亦有被认为无法将表达同思想分离而得不到著作权保护的“作品”。同时，游戏作为文创娱乐产业的重要组成，其内容、形式的发展和迭代极快，一劳永逸式的概念划分只会导致“削足适履”式的错误。

在各种表达方式融合、强调交互式娱乐的当下，同一智力创作成果可以有不同的表现形式，根据其中的一种表现形式将其归入一类作品，并不意味着不可以根据其另一种表现形式将其归入另一作品。[8]静态构成中包含各类作品与动态运行呈现视听作品间并不矛盾，只要遵循著作权法法规与理论，可以在不同情形下灵活的运用两种保护模式，在个案中不断的探索两种保护模式的边界。正如广东省高级人民法院发布的《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》中，“游戏元素构成作品的审查”（十六条）与“游戏画面构成作品的审查”（第十七条）、“游戏连续动态画面构成作品的审查”（十八条）同时存在，由法院根据原告的诉请进行相应的审查。

结语

在新著作权法中，视听作品的修改进一步强化了电子游戏动态画面客体类型化的路径。但另一方面，拆分保护亦有其独立的价值。应当由权利人根据保护自身权利需要决定如何适用。此外，开放的客体立法同时也有助于在后续的发展中灵活调整保护模式，并为新客体的创设进行一定的铺垫。从该角度出发，新著作权法中无论是视听作品，还是其他作品，都对电子游戏作品的保护有着积极的意义，相关立法和司法的发展值得期待。

参考文献：

[1]著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。

[2]一审：（1999）闽知初字第4号，二审：（2000）知终字第4号。

[3]北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8564号民事判决书

[4]上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书

[5]江苏省苏州市中级人民法院(2015)苏中知民初字第00201号民事判决书；江苏省高级人民法院(2018)苏民终1054号民事判决书。

[6]上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初77945号民事判决书。

[7]广州知识产权法院（2015）粤知法著民初字第16号民事判决书；广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书。

[8]王迁：《一种智力创作成果可否同时归属于两类作品》，载王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社2015年版，第77-78页。

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